Le 18 janvier
2017, Maître Mourad MEDJNAH a été invité à débattre à l'Institut
National des Etudes de Stratégie Globale (INESG) d'ALGER, autour du thème "La problématique de la régulation:
fondements, autorités et enjeux" dans le cadre d'une
table-ronde organisée par Messieurs Liess BOUKRA et Mourad MEDJAHED. Ci-après
l'extrait de son intervention.
Revue de
Presse: http://www.elmoudjahid.com/fr/actualites/104250
"
Mesdames, Messieurs,
Je tiens
d’abord à remercier les organisateurs de cette table ronde à l’Institut
National des Etudes de Stratégie Globale (INESG) d’Alger, et tout spécialement
Monsieur Medjahed pour son invitation à débattre aujourd’hui avec vous sur la
problématique de la régulation. C’est un sujet qui m’interpelle personnellement
et surtout qui me passionne, puisqu’il renvoie à un ouvrage que j’ai écrit, il
y a plusieurs années, sur la régulation des marchés ouverts au libre jeu de la
concurrence et les rapports qu’entretiennent les autorités de régulation en la
matière (Mourad MEDJNAH, « Les rapports entre autorités de régulation en
matière de concurrence », éd. L’Harmattan, Paris, 2013).
Aujourd’hui,
les écrits sur le thème de la régulation sont nombreux (ouvrages, thèses de
doctorat, études doctrinales), et notamment dans les pays anglo-saxons et
en Europe. Ces écrits ont alimenté, ces dix dernières années, des débats
passionnés, passionnels, et parfois conflictuels, entre les publicistes
(soucieux de préserver l’intérêt général) et les privatistes (souhaitant
privilégier la garantie des libertés individuelles et collectives).
Malheureusement, ces débats sont bien souvent l’objet de postures idéologiques,
de positions dogmatiques et de thèses exclusives qui, il faut bien
l'avouer, ne font pas avancer la question de la régulation. On assiste
souvent à une opposition dialectique entre des penseurs qui ne partagent pas
les mêmes points de vue.
Pourtant, la
régulation est une problématique complexe qui suscite tant d'intérêt par
les nombreuses questions qu'elle soulève. Qu’est-ce que la
régulation ? A quoi sert la régulation ? Quelles sont les autorités
susceptibles de la mettre en œuvre ? Quels sont les défis et les
conséquences sur l’appareil étatique traditionnel, les acteurs de marché et les
consommateurs ?
La discussion
d’aujourd’hui montre à quel point le sujet est toujours d’actualité, et le sera
encore pour plusieurs années, ne serait-ce que parce que la régulation manque
de lisibilité et de visibilité. Il ne faudrait donc pas reproduire les mêmes
erreurs que l’on perçoit dans les débats habituels. Si l’on a compris que les
marchés et la concurrence sont des réalités qui s’imposent aux autorités décisionnaires, et
que la sécurité juridique des acteurs de marché et le bien-être social des
consommateurs sont une vraie préoccupation en matière de régulation (parce
qu’en l’absence d’entreprises et de consommateurs, il n’y a pas de
marché !), il convient alors de concilier les points de vue différents
dans le cadre d’une démarche pluraliste, ne pas céder à l’émotivité et faire
preuve de pragmatisme.
Pour ce qui
me concerne, mon pragmatisme m’oblige à penser la régulation autrement, fondée
sur une vision prospective et une stratégie d’avenir. Ce qui m’intéresse
fondamentalement, c’est de savoir ce vers quoi on tend en matière de régulation
concurrentielle des marchés, et notamment une régulation qui soit à la fois
respectueuse des intérêts privés tout en garantissant les actions de l’Etat en
faveur du maintien d’un service public de qualité dans un environnement
concurrentiel. C’est tout l’enjeu d’une réflexion de fond qui est la mienne,
fondée sur une conception pluraliste, et non plus moniste ou dualiste, telle
qu’on le perçoit dans les débats habituels.
Ce cadrage
préliminaire acquis, je commencerai par un constat simple comme prémisse aux
fondements de la régulation. Toutes les économies nationales connaissent
aujourd’hui des bouleversements en raison de nouvelles réalités économiques qui
s’imposent à elles et dont on ne peut ignorer l’existence, à savoir :
- la
mondialisation des activités économiques qui incite les entreprises à investir
à l’étranger, en quête de nouvelles parts de marchés, favorisant ainsi la
multiplication des opérations de fusion-acquisition et de concentration dans le
monde pour des raisons de compétitivité ; A noter que les firmes
multinationales sont en pleine expansion. Elles profitent de l’absence de
régulation homogène au plan mondial pour s’étendre. Exemple : Les groupes
internationaux comme Daimler-Chrysler, Exxon, General-Electric ou Gazprom ont
un chiffre d’affaires du même ordre de grandeur que les budgets des nations
comme le Chili, le Nigéria ou le Pakistan.
-
l’interdépendance des économies nationales liée à une intégration des activités
internationales des entreprises et la libre circulation des marchandises et des
personnes ;
-
l’innovation, le progrès technique et la convergence des nouvelles
technologies avec pour prisme l’outil Internet ;
- l’explosion
démographique (7 milliards de consommateurs dans le monde)
- Par
ailleurs, la régulation s’exerce dans un contexte économique profondément
transformé par les privatisations de services publics industriels et
commerciaux.
Indéniablement,
les marchés sont en pleine mutation et toutes ces données macro et micro
économiques accentuent la pression concurrentielle sur ces marchés. Cela
explique pourquoi les Etats aux traditions dirigistes centralisées, planifiées
et rigides, ont dû adapter leur pratique administrative aux évolutions des
marchés, en se dotant d’autorités de régulation jugées plus rapide, plus
souple, plus proche des marchés, et mieux adaptées aux besoins des entreprises
et donc plus aptes à construire, organiser et maintenir la concurrence. Ainsi,
la règlementation a laissé place à la régulation. Les politiques économiques
centralisées ont laissées place aux politiques de régulation. Les Etats-Unis
furent les initiateurs, dès la fin du XIXe siècle, de ces nouvelles formes de
politique économique. Deux siècles plus tard, l’Europe, dans le cadre de son
marché unique, l’a adopté à son tour pour harmoniser les pratiques nationales
de régulation.
Tout
l’intérêt est de pouvoir définir ces deux notions emblématiques que sont
« la régulation » et « l’autorité de régulation », avant de
saisir les enjeux d’une régulation concurrentielle des marchés en lieu et place
d’une administration centralisée de l’économie pour des raisons d’adaptabilité
aux nouvelles réalités économiques citées précédemment.
I.- Le caractère polysémique de la notion de régulation
La régulation
est une notion complexe, difficile à définir en raison de son caractère
polysémique. Je dirai même que l’expression est la plus amphibologique de notre
vocabulaire juridique actuel, tant les définitions sont nombreuses sans qu’il y
ait malheureusement de connexion ou de corrélation entre elles.
La régulation
peut être comprise soit comme un processus institutionnel (en droit public),
soit un vecteur d’équilibre économique (en droit privé).
Selon les
penseurs du droit public économique, la régulation est une nouvelle forme
d’action publique visant à s’adapter aux évolutions rapides de l’économie de
marché. Elle est prise en charge par des autorités de régulation qui, malgré
leur autonomie ou leur indépendance, font partie intégrante de l’appareil
étatique. Dans ces conditions, on peut dire que l’Etat est régulateur.
La régulation
traduirait ainsi un processus de transition d’un « État acteur » dans
l’économie à un « État régulateur » (ou « État arbitre du
marché ») de l’économie à travers la création d’autorités administratives
indépendantes (AAI) en charge de la régulation des marchés. Ces AAI assurent à
l’État un rôle d’impartialité et de neutralité compte tenu de sa participation
dans le capital d’entreprises publiques en position dominante sur les marchés
régulés. La régulation permet donc à l’Etat de se prémunir contre tout risque
de conflits d’intérêts. L’Etat ne peut être à la fois opérateur et régulateur !
Cette
conception « d’une régulation de type régalien » induit plusieurs
conséquences :
1. Certes, les
autorités de régulation ne sont pas soumises à un pouvoir hiérarchique de leur
Ministère de rattachement, elles agissent cependant au nom de l’Etat et
engagent sa responsabilité. Il convient donc de réconcilier l’exigence
d’indépendance et le principe de responsabilité. Comment ? L’activité des
autorités de régulation doit être soumise au contrôle démocratique du Parlement
(et non pas du Gouvernement).
2. Dans la
mesure où les AAI en chargé de la régulation des marchés sont parties
intégrante de l’appareil étatique, la pratique de régulation n’est pas
attentatoire à l’unicité de l’Etat, et ne conduit pas à un démembrement des institutions
étatiques. C’est au contraire pour l’Etat une nouvelle façon de gouverner, tout
en favorisant la transparence, l’impartialité, la neutralité et la confiance
dans ses relations avec les acteurs du marché.
En clair, l’Etat de providence se transforme en Etat régulateur.
3. Dans la
mesure où les AAI ne sont pas un « Petit Etat » dans l’Etat, le
pouvoir exécutif doit pouvoir accorder une confiance bienveillante à ces
autorités spécifiques.
Les penseurs
du droit privé de la concurrence ont au contraire une appréciation in abstracto
de la régulation. Celle-ci doit avoir pour objet et pour effet d’organiser et
de maintenir des équilibres économiques sur le marché. Car, selon les
spécialiste du droit privé de de la concurrence, l’organisation des marchés concurrentiels
est au moins aussi intéressante et sans doute plus efficace que de les diriger.
La régulation consiste à rechercher, à organiser et à maintenir un double
équilibre : en amont, l’équilibre des structures d’un marché
libéralisé, antérieurement caractérisé par un monopole ; en aval,
l’équilibre des comportements, individuels ou collectifs, des opérateurs
intervenant sur ce marché.
J’insiste sur
ces deux équilibres, parce qu’il ne faut pas confondre
« concurrence » et « compétition ». La concurrence fait
référence au marché, tandis que la compétition a trait aux relations entre
compétiteurs. Cette distinction est d’autant plus importante qu’elle est
visible dans la pratique décisionnelle du Conseil de la concurrence. Lorsqu’il
est confronté à des pratiques anticoncurrentielles, le Conseil procède d’abord
à une analyse structurelle du marché pertinent avant d’analyser le comportement
des entreprises opérant sur ce marché.
La régulation
est prise en charge par deux types de régaleurs :
- des
régulateurs spécialisés dits « autorités de régulation sectorielles »
qui interviennent dans les secteurs économiques stratégiques à l’image du
modèle français : l’ARCEP (Autorité de régulation des communications
électroniques et des postes), la CRE (Commission de régulation de l’énergie),
le CSA (Conseil supérieur de l’audiovisuel), etc.
- et un
régulateur à compétence générale : l’Autorité de la concurrence qui
intervient dans tous les secteurs de la vie économique pour lutter contre les
pratiques anticoncurrentielles (ententes, abus de position dominante).
La régulation
de la concurrence se distingue de la régulation sectorielle. La régulation
sectorielle consiste à libéraliser un marché anciennement monopolistique,
autrement dit, assurer le passage d’une situation de monopole à un état
concurrentiel du marché, peu importe le nombre d’opérateurs présents sur ce
marché. Ce n’est qu’après l’introduction d’une concurrence saine et libre que
la régulation de la concurrence s’applique comme nouveau mode de gouvernance.
II.- Qu’est-ce qu’une autorité de régulation ?
Comme pour la
régulation, on ne retrouve pas de définition précise et uniforme de la notion
« d’autorité de régulation ». On connait en revanche les
caractéristiques qui lui sont propres, telles que sa proximité avec les
milieux d’affaires, son indépendance vis-à-vis des marchés et des pouvoirs
publics, sa capacité à intervenir rapidement pour remédier aux atteintes à la
concurrence, son savoir-faire et son expertise hautement qualifiée.
Cependant,
des caractéristiques n’ont font pas une définition juridique claire et précise
du concept d’autorité de régulation. Pour ma part, peut être qualifiée
« d’autorité de régulation » celle qui exerce pleinement et
cumulativement les fonctions amont et aval de la régulation ; c’est-à-dire
le contrôle des structures et le contrôle des comportements des opérateurs dans
les marchés ouverts au jeu concurrentiel. Autrement dit, l’expression
« autorité de régulation » désigne les autorités de régulation
sectorielles et l’autorité générale de concurrence.
A retenir que
l’autorité ministérielle et l’autorité juridictionnelle ne sont pas des
autorités de régulation. Ce sont des « acteurs de la régulation ».
Certes, un Ministère ou un juge participe activement à l’activité régulatrice
des marchés concurrentiels pour des raisons d’optimisation de la régulation
économique, mais ils n’exercent pas pleinement les fonctions amont et aval de
la régulation des marchés : la décision du ministre en matière de
concentration a un impact sur les structures du marché (en amont) ; le
jugement d’un tribunal, lorsqu’il est saisi d’un litige entre deux entreprises,
va avoir un effet positif sur le comportement des entreprises (en aval).
Néanmoins,
pour préserver l’unicité de l’appareil étatique, l’Etat central peut superviser
l’action des autorités de régulation. Cette supervision est nécessaire dans la
mesure où l’on reproche à la pratique de régulation d’être invasive, dirigiste
et désordonnée et parfois inefficace lorsque se produisent les risques de
conflits entre différents régulateurs et leur capture par les acteurs de
marchés dans la situation du forum shopping. Tout le défi est de prendre
conscience de ces déficits de la régulation actuelle afin de développer une
régulation optimale des marchés concurrentiels en tenant compte des expériences
étrangères.
III.- Les déficits de la régulation
A.- La régulation invasive et dirigiste
Pour pouvoir
instaurer une concurrence effective dans un marché dominé par un monopole
d’Etat, le régulateur sectoriel peut, en amont, imposer à l’opérateur exerçant
une influence significative sur le marché (le plus souvent, l’opérateur
historique) des obligations ex ante de nature à limiter sa position dominante.
A titre d’illustration, nous porterons un regard sur des situations concrètes
connues en droit français.
Dans le
secteur des télécommunications, l’ARCEP s’est déclarée compétente dans une
décision de mai 2003 pour examiner les pratiques tarifaires de l’opérateur
historique France Telecom, alors même que les offres tarifaires de cette
entreprise publique sont déjà soumises à l’homologation du Ministre.
Dans le
secteur des transports ferroviaires, l’Autorité de régulation des transports
ferroviaires a imposé à la SNCF une séparation de ses activités de transport et
de gestion des voies ferrées confiée à la société Réseau Ferré de France (RFF).
Dans le
secteur de l’audiovisuel, le CSA a imposé à l’opérateur historique TDF
(Télévision de France) l’obligation de séparer l’activité de diffusion de la
télévision analogique et celle de la TNT afin d’éviter tout risque de
discrimination tarifaire.
En effet,
l’opérateur historique est détenteur d’une infrastructure que ses concurrents
privés ne peuvent pas reproduire ou dupliquer. On assiste ainsi à une désintégration
verticale des entreprises publiques. De la même façon, l’autorité générale de
concurrence peut prendre, à titre préventif, des mesures conservatoires (ou
injonctions) pour prévenir tout risque d’atteinte à la concurrence. Dans
plusieurs décisions, l’Autorité de la concurrence a imposé aux opérateurs de
baisser leurs tarifs pour faciliter l’accès à Internet haut débit, de même pour
les fournisseurs en électricité et en gaz, alors même qu’aucune entorse à la
concurrence n’a été constatée. Le but est de favoriser le processus d’ouverture
d’un marché à la concurrence. De même, s’agissant de l’affaire Neuf Telecom /
France Telecom en 2006, l’Autorité de la concurrence a imposé à l’opérateur
historique l’accès à son infrastructure pour permettre à l’opérateur privé de
commercialiser des offres d’accès à Internet haut débit.
L’expansion
hégémonique, expansionniste, invasive de la régulation ne fait aucun doute là
où l’intervention de l’administration traditionnelle
suffirait.
B.- Les conflits entre régulateurs
Il existe des
conflits de compétences lorsque plusieurs autorités de régulateurs se déclarent
compétentes pour régler un contentieux. Ainsi, dans le secteurs des
télécommunications, l’ARCEP a rendu plusieurs décisions de sanction à l’encontre
d’opérateurs France télécom en 2002, Neuf Telecom en 2005, SFR en 2007
concernant des pratiques d’abus de position dominante, contre l’avis de
l’Autorité de la concurrence qui s’estimait seul compétent pour analyser les
atteintes à la concurrence.
Les
régulateurs peuvent rendre des décisions contradictoires. En est-il ainsi dans
le secteur de l’audiovisuelle, l’Autorité de la concurrence avait estimé qu’il
existait de fortes barrières à l’entrée sur le marché de la TNT. Parallèlement,
l’ARCEP a rendu un avis contraire. Au niveau européen concernant les échanges
transfrontaliers de gaz et d’électricité. Prenons le cas de la conclusion d’un
contrat de vente d’énergie entre un fournisseur et un consommateur situés dans
deux Etats différents de l’Union européenne. Cette situation est susceptible de
générer des conflits de compétences entre le régulateur national et la
Commission européenne qui est le régulateur par excellence sur le marché
européen. C’est ce qui s’est passé dans l’affaire Marathon en 2004. En
l’espèce, la Commission s’est saisie d’office sans attendre l’issue de
l’affaire devant le régulateur sectoriel en France (la Commission de régulation
de l’énergie – CRE) sous prétexte qu’elle est seule compétente pour connaître
des échanges transfrontaliers. La Commission européenne a estimé que le
régulateur français empiétait sur son domaine de compétence. En reprenant
l’affaire en mains, le régulateur européen a donc créé un blocage (ou une
obstruction de procédure) chez le régulateur national qui a dû finalement
abandonner la procédure au niveau national. Dans la même veine, s’agissant de
l’affaire EON / Endesa. Endesa est une entreprise espagnole principalement
active dans le secteur de l’électricité. En 2006, elle a lancé une offre
publique d’achat sur ses concurrents italien (Enel) et allemand (Acciona). Le
régulateur espagnol de l’énergie (Comisiòn de regulaciòn de energìa) avait
autorisé l’opération de concentration économique. En 2007, la Commission
européenne a adopté une décision contraire, tout en précisant qu’elle jouissait
d’une compétence exclusive pour évaluer l’impact concurrentiel des opérations
de concentration de dimension européenne. Le régulateur espagnol a ensuite
annulé sa décision.
De telles
situations auraient pu être évitées si les deux régulateurs, européen et
national, avaient coopérer en amont. Mais surtout, elles sont révélatrices des
lacunes de la régulation dans les échanges
internationaux.
C.- La stratégie du forum shopping
Les
entreprises, victimes de pratiques anticoncurrentielles, sont tentées de
s’adresser à l’autorité de régulation qui leur sera la plus favorable ;
par exemple, celle qui sanctionnera plus lourdement l’auteur de ces pratiques.
On parle alors de capture des autorités de régulation (ou
de forum shopping).
C’est le cas lorsque deux régulateurs engagent deux procédures contentieuses différentes pour un même cas de figure. A titre d’exemple, le régulateur sectoriel engage une procédure de sanction et l’autorité de concurrence et l’autorité de concurrence engage une procédure de transaction ou de clémence vis-à-vis d’une même entreprise ayant porté atteinte à la concurrence par son comportement (entente ou abus de position). Dans ces conditions, la régulation perd de son efficacité.
En
définitive, la régulation est une problématique moderne qui mérite d’être
traitée avec rigueur en tenant compte de l’évolution des réalités économiques
et de l’évolution des marchés concurrentiels ".